PRESTACION POR MATERNIDAD CUANDO LOS HIJOS NACEN COMO CONSECUENCIA DE UN CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

28/06/2016

EL TSJ DE MADRID  en Sentencia de fecha 12 de febrero 2016, Recurso 739/2015 , resuelve  sobre el derecho del solicitante, el padre, a percibir la prestación de maternidad , habiendo nacido sus dos hijos como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución y habiendo firmado la madre biológica protocolo notarial, por el que se confiere al solicitante (el apdre), los deberes de alimentación, educación, administración y representación de los menores. Pero le deduce de esa prestación por maternidad los importes percibidos ya por el actor en concepto de prestación por paternidad.

 

En los Hechos Probados de dichaSentencia se recoge que el actor tiene dos hijos, nacidos en la India, y que la madre , ante notario de aquel país , renunció a la patria potestad sobre sus hijos, cediéndola en exclusiva al actor. Que el actor ,que trabaja en una empresa española, solicitó los permisos de paternidad y maternidad, y el INSS únicamente le reconoció la de paternidad , denegándole la de maternidad alegando que la madre no se encontraba trabajando al iniciarse el periodo de descanso por maternidad ni optó entonces porque el padre disfrutase de ese descanso, a tenor del art. 48.4 del ET.

 

La sentencia citada reconoce el derecho del actor a percibir la prestación por maternidad deduciéndole la de paternidad ya cobrada que le había sido reconocida.

 

La ausencia de un reconocimiento expreso del derecho a la prestación por maternidad en casos como el presente constituye una laguna legal que ha de ser cubierta mediante la aplicación analógica de la regulación de supuestos semejantes entre los que se aprecie identidad de razón.

 

La posición de la entidad Gestora consiste, en esencia, en oponerse al reconocimiento de la prestación por maternidad a favor del actor, porque el articulo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de reproducción asistida califica de nulo el contrato de gestación por sustitución.

 

Por el contrario, el argumento principal que recoge la Sentencia para estimar la demanda del actor es el siguiente:

 

“ Filiación , a estos efectos y en el presente caso respecto a la gestante, equivale a origen biológico, no a madre. No se ha renunciado a la filiación porque está determinada, lo que se ha renunciado es a ejercer como madre. Sin olvidar que el contrato esta suscrito por las dos partes que apostan su material genético para la generación de la vida” 

“Siendo pues interés  prevalente la protección de los dos hijos del actor, nacidos como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución  en la India, y habiendo firmado la madre biológica protocolo notarial que ha conferido al demandante los deberes de alimentación, educación, administración y representación, constando además que por el Registro Consular de M. en la India se procedió a inscribir el nacimiento de dichos menores , haciendo constar como padre a R.(el actor) y madre A. emitiéndose por el Registro Civil consular de M. el correspondiente libro de familia con dichos datos, tal constancia registral de la madre es la determinación del origen biológico femenino de los dos hijos del actor, y no puede llevar a privar a los mismos de la atención, bienestar y cuidado que sus personas merecen y que constituye un elemento prioritario de la prestación por maternidad en nuestra legislación más favorable en este aspecto que la Directiva 92/85 CEE”.

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